"분묘기지권"과 "지료청구"에 대한 법률정보

가장 문제가 되는 경우는 3번입니다. 땅 주인과 묘지를 설치한 집안 사이에 가장 많은 갈등을 일으킨 3번유형은 2001년 1월 13일 장사법이 개정 되면서 조금 큰 변화를 맞았습니다. "남의 땅에 함부로 묘지를 설치하지 말라" 는 규정이 새로 생긴 것입니다.

「장사 등에 관한 법률」 제27조

제 1항 : 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령(시행규칙)으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.

1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘

2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘

현재 장사법은 묘 설치 기간을 30년으로 제한을 두고 있습니다. 1회에 한해 설치 기간 연장을 허용하고 있을 뿐입니다. 문제는 이 법이 시행된 2001년 1월 13일 전의 묘지들 입니다. 새 법이 시행됐으나, 2017년 대법원 전원합의체는 2001년 1월 13일 전에 설치됐다면 분묘기지권이 있다고 보는 것 입니다. 당시 전원합의체 다수 의견의 판결요지에 따르면 "오랜 기간, 사회구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다."고 했습니다.

조선시대에는 산림에 대한 개인의 소유권이 인정되지 않았습니다. 이른바 '산림 공유의 원칙'이라고 불리는 이 관습법은 개인 소유권은 없었지만, 산에 묘를 만들고 묘가 있는 동안에는 개인이 점유권을 주장할 수 있다는 내용 담고 있습니다. 하지만 일제강점기에 임야 소유 제도가 생기면서 임야 조사를 실시해보니, 우리 조상 묘가 있는 곳의 땅 주인이 묘 주인과 서로 달라 혼란을 막기 위해 1927년 3월 조선고등법원은 "20년 동안 평온하고 공연하게 묫자리를 점유했다면, 다른 사람 땅이라도 지상권과 유사한 일종의 '물권'을 취득한다" 고 판결을 내립니다. 조선고등법원 재판부는 땅 주인 허락없이 묘지를 설치했더라도 이 논리는 적용될 수 있다고 봤습니다. '분묘기지권'을 인정한 것 입니다. 묘지를 설치한 사람이 따로 등기하지 않아도 '관습'에 따라 땅 주인에게 자기 권리를 주장할 수 있다고 한 것 입니다.

관습이라고 본 이유는 종중이나 문중이 산을 소유한 경우가 아니라면 대부분의 사람은 묘를 설치할 땅이 없었기 때문입니다. 하물며 조선시대에 공동묘지가 있었던것도 아니었습니다. 그래서 많은 이가 불가피하게 다른 사람 땅에 시신을 묻을 수 밖에 없었던 것입니다. 묘지를 설치한다는 허락을 받았다는 증거 자료를 남겨두는 경우도 드물었습니다. 그렇다 보니 조선고등법원이 위와 같은 판결을 내린 것입니다. 그래서 분묘기지원의 이런 관습법적 성격은 1960년 우리 손으로 만든 민법이 시행된 이후에도 자연스럽게 이어졌습니다.

하지만 현대사회에 이를수록 "우리 땅에 몇십 년째 다른 사람 시신이 묻혀 있는데 사용권을 언제까지 보장해줘야 하지? 우리는 묘지 설치를 허락한 적도 없는데"라는 의문점이 생기게 됩니다. 2001년 1월 13일 장사법 시행 전에 설치돼 분묘기지권이 인정된 묘지의 경우 특별한 약정이 없는 이상 당사자가 이장을 결심하기 전까지는 분묘기지권이 계속 있다고 봐야하기 때문입니다. 2021년 4월 대법원 전원합의체는 "장사법 시행 전에 묘지를 설치한 다음 20년간 평온하고 공연하게 땅을 점유해 분묘기지권을 취득한 경우에도 땅 주인에게 지료를 지급할 의무가 있다" 는 아주 중요한 판결을 내립니다. 즉 토지 사용료를 묘 주인에게 부과한 것 입니다.

그 후 이러한 판결 후 땅 주인이 지료를 청구하는 소송은 꽤 늘었습니다. 똑같이 2001년 이전에 설치된 묘지라고 해도, 세가지 유형에 따라 사용료를 계산 하는 방식이 조금씩 다릅니다.

1. 땅 주인 허락을 받고 묘지를 설치한 경우(승락형) : 분묘기지권이 성립한 때로부터 사용료를 계산 합니다. 법원은 땅 주인이 묘지를 설치하라고 허락할 당시, 사용료에 대한 합의가 있었는지 부터 살펴봅니다. 만약 합의가 있었다면 땅 주인의 소유권을 승계받은 사람에게도 영향을 미칩니다. 만약 별도 합의가 없었다면, 법원에서 당사자 의사를 추정해 무상이나 유상을 결정하는 경우가 있습니다. 본래 땅 주인이 땅을 처분하기 전까지만 묫자리를 무성으로 쓰게 해주겠다는 약속을 한 것으로 보인다면서 두 번째 땅 주인에게는 지료를 줘야 한다는 판례도 있습니다.

2. 묘지를 설치해둔 내 땅을 다른사람에게 처분하면서 이장 합의를 따로하지 않는 경우(양도형) : 이 역시 분묘기지권이 성립한 때로부터 지료 지급 의무가 발생 합니다. 예를 들어 자기 땅에 선대 묘지를 관리하고 있는 A시가 땅이 경매에 넘아가 소유권이 B가 취득하게 되면, 두사람 사이에는 묘지를 이장하겠다는 별도 특약이 없어서 묘지만 남을 수 있습니다. 그럼 땅 소유권이 B에게 넘어간 순간부터 A는 자기 땅이 아닌 B의 땅을 사용할 권리, 즉 분묘기지권을 취득한 셈이 됩니다. 따라서 사용료 역시 이때부터 계산해야 합니다.

3. 땅 주인 허락 없이 묘지를 설치한 뒤에 20년간 평온하고 공연한 상태로 유지된 경우(취득시효형) : 땅 주인이 사용료를 청구한 날부터 계산 이 들어갑니다. 따라서 땅 주인 입장에서는 빨리 청구하는게 무엇보다 중요합니다. 

만약 이렇게 지료를 청구했음에도 불구하고, 2년 이상 연체 했다면 분묘기지권을 소멸 시킬 수 있습니다. 법원 판결로 사용료가 정해진 이후에도 상당기간 내지 않았고, 판결 확정 전후로 2년치 이상 사용료가 밀렸다면 분묘기지권이 소멸했다고 주장 할 수 있습니다.

                                        

분묘기지권은 바깥에서 묘지의 존재를 인식할 만한 형태를 갖추고 있다면 성립된다고 봅니다. 그래서 땅 주인 입장에선 "무덤인 줄 몰랐다"고 주장하기도 하지만 이런 주장은 받아들여지기 쉽지 않습니다. 벌초도 안하고 관리도 제대로 안해 주변에 수풀이 우거져 묘지가 있는지 없는지 알아보지도 못할 지경의 묘일지라도 묘지를 관리하는 가족들의 진술이나 주변 상태를 봤을 때 이 주장을 받아들이기 어렵다는 판결도 있습니다. 설치된지 70년 가까이 지나 잔디도 없이 커다란 흙더미처럼 변해버린 묘지에 대해서도 분묘기지권이 인정된 판례가 있습니다. 시신이 묻힌지 100년 이상이 지나 이미 토괴화(흙덩이화)됐으니 분묘기지권이 없다고 주장하는 경우도 있지만, 묘지는 묘지라는 게 대법원 판례입니다.

분묘기지권이 "후손의 관리 중단으로 자연히 소멸해 외부에서 인식할 수 없는 상태로 되기 전까지는 계속 존속한다 " 는게 법원의 해석입니다. 

허가 없이 흙이 된 유골을 파내 화장한 다음 납골당에 모시고 상석과 둘레석은 그대로 뒀다면 재물손괴로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 것도 모자라 민사소송에서도 패소한 사례가 있습니다. 더 이상 시산이 존재하지 않으니 분묘기지권이 없다는 걸 확인받으려는 소송이었는데, 재판부는 그래도 여전히 분묘기지권이 있다고 했습니다. "분묘 속에는 여전히 토괴화된 유골이 남아있을 것으로 보이고, 분묘를 연 상태라 무덤의 형태가 없어졌다 해도 납골당에 있는 항아리를 언제고 다시 묻어 원상회복할 수 있다"는 것입니다. 또한 재판부는 "토지를 사용하게 할 의무를 지는 땅 주인이 분묘를 훼손해 분묘기지권이 소멸한다고 해석하는 것은 정의관념에 반한다"라고 판시했습니다.